基于项目融资的PPP项目公司法人治理机制辨析

鉴于政府财政预算紧缺且管理质量与效率低下，而政府及公众日益增长的公共产品和服务却面临巨大需求的矛盾，PPP作为一种能有效引入社会资本来解决政府公用事业投资与管理需求的投融资模式，得以在全球被广泛推行。PPP模式在推行过程中，因项目公司法人治理规则与实践存在诸多问题，使得PPP模式运用效率和效果差异很大。目前业界与学界已从政府角度或投资人角度对PPP项目公司法人治理实践与内因进行探索研究，却往往忽视了PPP模式实质、广义的公司治理内涵以及项目融资对项目公司法人治理结构与机制的相关要求与影响。PPP项目公司法人治理机制顶层设计与运行是否规范和严格，影响项目投资开发过程的管理效率与效果。为此，参与PPP项目全寿命周期的政府主办方、融资银行和投资人以及项目管理团队等相关利益主体都必须认真思辨与严格实践。本文拟据此对基于项目融资的国内外PPP项目公司法人治理机制进行辨析，旨在抛砖引玉。

相关设计原理及法律规则等对PPP项目公司治理机制的影响

（一） PPP项目公司必须遵循法人治理规则的设计原理
在探索PPP项目公司法人治理规则的过程中，首先要借鉴国际上成熟先进的现代企业制度的一般准则和规范，进行“原理级思考”。董大海等人①梳理并提出了公司治理的七个原理，即多元利益相关者原理、委托与监管孪生原理、权责明晰原理、内外共治原理、国别差异原理、成本效率原理、有效制衡原理。这七个公司治理基本原理被《国资报告》杂志2021年第4期刊登载，具有代表性和普遍性。它是在研究企业公司治理的过程中不断反思而形成的成果，具有整体性和系统性，PPP项目公司法人治理体系或规则的设计与执行也必须严格遵循。
同时，经济合作与发展组织《OECD公司治理准则》自1999年发布以来，已成为全球政策制定者、投资者、企业和其他利益相关者的一个国际性的基准②。该准则也是PPP项目公司法人治理机制谈判和设计的基础。

（二）公司法是PPP项目公司法人治理规则的准绳
PPP项目的具体组织和实施要依赖项目公司，项目公司本质也是企业法人，在其组织结构和公司运行管理方面仍须遵守各国《公司法》，即项目公司要建立权责明确、规则可行、层次清晰的治理结构，并以其独立法人资格承担法律责任，以便实现有限追索、风险隔离、表外融资等功能。财政部《PPP项目公司指南（试行）》定义了PPP项目公司，即“是依法设立的自主经营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体”。国家发改委《政府与社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》详细明确了项目公司的设立及其存续期间法人治理及经营管理机制等事项，如项目公司注册资金、住所、组织形式等的限制性要求; 项目公司股东结构、董事会、监事会及决策机制安排; 项目公司股权、实际控制权、重要人事发生变化的处理方式。
除了严格执行公司法项下一般商业公司的相关公司治理规则外，有的国家还要求从事涉及国计民生、公共服务的企业必须在其董事会中设立独立董事，且规定独董资格、独董席位占比，以及对某些特殊事项议决时必须有独董的赞成票，包括公示公司年度经管报告等。PPP项目公司显然属于这一类企业，因此PPP项目公司也必须遵循公司法这一准绳，以显示其公共属性。

（三）各国有关PPP项目的法律法规具体调节着项目公司法人治理的规则
许多国家PPP法规对项目公司法人治理一般都有规定，如拉美具有代表性的哥伦比亚通过法律③④⑤和特许经营权协议通用版本⑥对PPP项目公司设立与运行以及治理作了详细规定，项目融资银行也明确规定。欧亚地区的PPP项目治理明确强调公平、透明、问责制、可持续、效果及效率等原则⑦。

各国政府尽管极力吸引和鼓励投资，但对公开招标的PPP项目投标资质会做出限制。如拉美国家对参与政府PPP项目投标联合体资质提出明确要求，如投标联合体牵头方必须是行业投资人，在项目公司中占有至少25%以上股份，且其股份必须持有至特许经营期结束，社会资本方中标联合体应该与项目公司的股东保持一致。牵头方如遇特殊情况退出股东架构时，也必须由不低于其资质的其他企业替代，否则进行项目清算。

这些限制是为了保证PPP项目中有行业投资人的基本参与，以减轻或规避项目全寿命周期的相关风险，确保项目的可持续发展。这些加大对行业投资人风险权责的作法，会使得行业投资人股东在项目公司中某些决议事项或环节中必须享有特殊决断权，以匹配其承受的特殊风险与义务。鉴于以上，投资人决不能忽视前期策划和管理设计，在项目投标前必须合理策划投标联合体成员和项目公司法人治理结构，不仅要满足招标投标文件的限制，而且要确保项目公司的股东权责与风险承担的对称性。

中国国内绝大多数PPP项目中有行业投资人的参与，但有的项目特许协议对其投资退出机制设计不完善，某些PPP项目的招标过程也甚至出现了PPP项目投资人组合全是财务投资人而且成功中标的现象。这些或许是一个地域一个时期特定行业的要素市场禀赋决定的，但从行业特性和长期投资的风险角度，这主要是政府主办方短视和疏于管控的结果。

总之，各国政府通过PPP相关法律，并在PPP项目招标文件、特许经营协议等法律合约文件里对项目治理提出许多限制条件，如对项目采购、投标资质、特许经营商地位与股东连带义务、股本出资、政府权力与义务、融资与回报机制、担保等相关要求，影响着项目公司组建的自主性和项目公司的独立运行。PPP相关法律直接对项目公司法人治理及其机制提出明确的约束条件，项目公司必须严格履行。

政府主办方对PPP项目公司法人治理机制的影响

（一）中外PPP项目中政府主办方的角色与管理行为
关于政府主办方在PPP项目的角色，财政部2014年12月30日颁布的《PPP项目合同指南（试行）》中规定“政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、但不具有实际控制力及管理权。” 该指南也明确了政府享有项目公司的监管权，即PPP项目提供的是公共产品和公共服务，项目公司不仅对投资负有经济责任，而且须对政府和社会公众承担政治责任和社会责任。在实务中，政府出资方往往作为特殊股东，参与项目公司决策，在涉及公共安全和公共利益事项的表决中具有一票否决权。政府出资方通过向项目公司委派董事、监事、高管，实现对管理过程的监管。政府出资方会增加对外担保、股权转让、关联交易等重大事项必须经政府出资方同意才能通过。通过委派财务人员，实现对资金使用的监管，投资人的利益，项目公司的财务目标，需要在监管的体制下实现。国内也有PPP项目完全由投资人发起设立项目公司的情形。

与中国政府出资方参与PPP项目公司治理过程不同的是，国外通常作法是由项目投资人发起注册成立项目公司，并作为特许经营权人，与特许权授予方的政府主办方进行特许经营协议的签署。无论政府是否有义务提供配套设施或购买服务，政府主办方只会在特许经营协议的补贴机制或付费机制中加以设计和约定，不会干预项目公司的日常经营，但会强制要求项目公司董事会设有独立董事，且有一定的占比（一般不少于25%席位）。政府主管方及其委派的监理一起监管PPP项目的合同范围、义务、进度、交付或服务质量等。同时，政府主办方会要求项目公司设立财务信托委员会，政府派出代表参加到该委员会定期会议，享有知情权和发言权，但无表决权，毕竟政府有许多权益和义务在PPP项目，如政府付费义务或者相关补贴等。如果项目公司对特许经营协议违约，或有些技术经济指标不达标，政府有权进行行政处罚、扣减付费，甚至收回项目特许经营权。

（二）从PPP定义角度看，政府主办方不宜成为PPP项目的投资主体
全球学界和业界关于PPP即公私合营伙伴的定义有许多，世界银行对PPP的定义可为代表，即PPP是由私营部门同政府部门之间达成长期合同，提供公共资产和服务，由私营部门承担主要风险并管理责任⑧。

中国关于PPP的定义⑨：政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。

从以上定义并究其实质可以看出：（１）PPP就是政府主办方优选出能提供公共产品或服务的特许经营权人，并以特许经营合同达成一种长期公私伙伴合作关系；（２）伙伴关系是以特许经营权人提供服务，承担主要风险和管理责任，而政府主办方依据对特许经营权人的公共服务绩效评价结果向其支付相应对价，保证其获得合理收益的机制；（３）特许经营权人是公共产品或服务的提供方，而政府主办方是代表公众对特许经营权人服务绩效评价方和监督方，以及服务对价的提供方；（４）特许经营权人和政府主办方必须共同长期合作，才能为公众提供合格的公共产品或服务。

PPP的定义和内涵界定了投资人与政府主办方的职能与地位，即政府主办方不宜成为PPP项目的投资主体，而政府出资人则不然。这一点成为PPP项目公司法人治理的主要基础和出发点之一。

（三）从PPP模式交易结构角度，政府主办方也不宜成为PPP项目的投资主体
PPP模式的交易结构体系庞杂，涉及面广，并无固定的模式。交易结构的设计受限于公共产品或服务的特点，以及付费机制（使用者付费、政府付费、可行性缺口补助）；而核心是交易主体股权结构和项目融资结构，以及交易主体之间的风险分配机制。

PPP项目的交易主体为：政府主办方和特许经营人（单一投资人或多投资人联合体注册成立的项目公司）。政府主办方既是PPP项目的甲方及公共产品或服务的购买者，也是公共产品过程和公共服务质量的监管者。从公私双方具体合作方式角度，全球关于PPP模式的交易结构分成二类：

第一类即国外普遍是特许经营权人（即私人部门或社会资本方）注册成立项目公司，并与政府主办方签订特许经营协议，负责履行协议义务并提供符合规范的公共产品或服务；而政府主办方负责对特许经营权人进行绩效评价和过程结果监督，并定期付费（政府付费、可行性缺口补助）或定价（用户付费），如果服务不达标，可扣减付费或折扣定价。中国有部分PPP项目公司也属于这种类型。

第二类即政府出资方与社会资本方共同注册项目公司，各自负责履行相关义务与承担风险，而这些具体义务与风险分担有的在特许经营协议中进行约定，有的在股东协议中进行约定。中国许多PPP项目公司属于这种公私双方合设项目公司的类型，而国外则鲜见。

以上交易结构或合作方式其实都是基于对PPP定义的不同理解，从而使得政府主办方通过交易结构对项目公司的法人治理机制造成很大影响，这也是中外PPP项目法人治理差异的主要原因。实际上，政府对PPP项目的出资或补贴包括付费购买服务等，都是可在特许经营协议中对社会资本方的投资回报机制进行清晰的界定。

以上对比与辨析的结论是明显的，即国外政府主办方不直接介入PPP项目公司的治理决策与日常管理，而是强调政府对特许经营协议权力义务的落实与监管。而国内有些PPP项目中，政府出资方直接作为投资人，且界入项目公司决策和日常管理。由于管理目标与价值追求的不一致性，在项目公司治理过程中，政府主办方与社会资本方的资信往往具有不对称性，社会资本方可能会利用自身的信息优势谋求自身利益最大化；而政府出资方也可能利用特殊股东地位，打着保护公众利益的旗号，滥用一票否决、任意扩大公共利益范围，混淆民事主体和行政主体角色定位等，损害社会资本的利益，影响项目执行的效率与效果。

PPP模式的政策制订者要认真领会PPP模式的实质，在设计交易模式时充分倚重和发挥社会资本方的效率优势。政府主办方在加强监管职能的同时，也要规范政府出资方的管理行为，并从项目计划、行政手段和法律制约等方面为项目提供良好的外部环境。而成熟、良性的市场环境与政府监管环境则是社会资本方积极响应政府号召，理性参与PPP项目，通过提供公共服务获取合理回报的前提。

项目融资银行对PPP项目公司法人治理规则的要求

一般地，PPP项目特许经营协议往往会界定，社会资本方承担融资责任和风险，并对项目公司的履约承担连带责任。而且社会资本方也会在PPP项目中成立项目公司，以其独立的法人资格承担法律责任，完成项目融资，实现有限追索、风险隔离、表外融资等功能。

作为项目融资闭合或放款的先决条件之一，项目融资银行往往要对投资人联全体每个股东尤其是牵头大股东的资质进行技术、财务、合规等尽调；审查项目公司股东协议，确保项目公司内部权责匹配与有效制衡，确保小股东利益保护等；股东会、董事会与管理层三权职能与权力分配；也要对项目公司法人代表及管理层进行合规尽调，对前政府官员进行限制雇佣等，并且在融资协议相关文件里明确有关AML条款即反洗钱、反腐败及反支持恐怖主义融资等承诺。

同时，为了满足项目融资银行的抵押担保需要，项目公司的股权及未来收益权等都注定要抵押给融资银行，因此项目公司的法人治理、现金流安排、项目计划与预算管控、风险安排对策、合规经营、EPC和设施运维、重要分包等核心项目合同都必须接受融资银行的监管。如果项目出现约定的特殊情形，项目融资银行有权直接接管或介入项目公司。

在项目公司法人治理方面，国外项目融资银行通常会要求项目公司设立独立董事，并占有一定席位，而且要求董事会下设专门委员会，至少有公司治理委员会、利益冲突委员会等，而且公司治理委员会要严格敦促项目公司编制并执行经银行认可的项目公司良好法人治理守则，并每年向融资银行提交执行报告，供融资银行审计与监管。守则内容包括公司组织架构、管理职能、报告与报表、利益冲突、审计、股东知情权机制、公司治理等。利益冲突委员会的职能就是为了防止项目关联方之间的不当风险、成本转嫁与利益输送。

对于高级债务龄期内项目公司股东结构变化及其限制问题，项目融资协议也会约定，如小股东进入与退出要报备银行，大股东置换必须符合投标时的资质要求，包括股比变动等，且新股东资质条件不得亚于被替换方。融资银行一般会要求项目公司的对外担保、股权转让、关联交易等重大事项必须经银行同意才能通过，对项目重特大分包或采购、核心协议条款变更、诉讼事项等也要进行管控。融资银行通过一系列专业顾问团队进行项目的专业监督，并作为闭合融资或发放贷款的重要前提，如工程技术与质量、征地、环保、社会管理等。同时，抵押品管理行、信托管理、保险顾问、社会治安顾问等均代替融资银行相关职能，承担着项目监控核心职能。如果出现协议约定的情形，融资银行甚至会接管或介入整个项目公司治理与日常经营。

从以上分析可以看出，项目融资银行不同程度参与、调节和监督项目公司法人治理机制和过程。

投资人对项目公司法人治理的影响 

国外许多PPP项目，一般是由投资人根据自身的投资战略、风险偏好、收益驱动性以及项目融资、开发建设及经营所需的核心资源禀赋等，设计和商定交易结构和股权结构，发起成立项目公司，在PPP项目公司根据股东协议与公司章程的约定，按照股东出资比例委派董事，在股东会和董事会上行使表决权，保障投资权益。

在PPP项目开发之初，投资人要商签股东协议，做妥股权结构顶层设计。一方面要避免股权过度分散和治理主体过多，防止沟通协调成本过高，难以在股东层面形成及时、有效的经营决策；另一方面，由于投资人联合体各方，尤其是特定股东在投标资质和特许经营协议项下承担了特别约定的义务或责任，或者构成PPP项目成败的核心要素，投资人也可以在股东协议中按同股不同权进行决策的原则来设置某些决议事项的特别决策机制。特定股东必须被赋予特殊权利，毕竟在银行与政府层面承担着特殊的义务与责任。

与其他商业公司不一样，PPP项目公司每个股东在项目特许经营期全生命周期价值链上的战略诉求可以不一样，如行业投资人一般与财务投资人就不一样，即项目公司股东结构变化具有必然性，所以项目公司在致力于项目中长期可持续发展规划时，必须通过股东协议安排，为股东结构变化提供灵活机制，方便在项目特许协议的不同阶段部分股权的调整或变化。

PPP项目公司的决策主体与决策机制必须清晰且具可操作性，其他商业公司一般一年一次股东会或董事会，但项目公司却不能如此。PPP项目开发过程日新月异，需要决议的事项多且紧急，必须提高决策效率与决策质量，但即使如此，在法人治理和经营决策中，PPP项目公司各家股东仍要尊重项目公司的决策机制，注意股东会和董事会决议内容的实质性、合法性和程序合规性。实务中，许多项目公司的股东往往忽略项目公司的独立法人资格和商业属性，对项目公司进行行政命令式的管理，而非通过法人治理决策，长期不召开股东会，董事会无知情权；部分股东尤其是政府出资方或控股大股东利用其优势地位侵犯其他股东的利益，干预项目公司的决策和日常管理。股东们要规范自己的管理行为，依法合规地行使股东权利，避免侵权行为。

另外，许多项目公司董事会设有一定比例的执行董事，当然有其必要性，但笔者建议尽量不设执行董事，目的是防止利益冲突，真正做到管理层与决策监督层的分离。

合规官在董事会领导下展开工作并向董事会负责  

诚信合规蕴含尊重知识产权、保护环境、反对商业贿赂，履行商业责任等原则，是企业可持续健康发展的基石。合规经营动力不仅来自于企业自身发展的需要，同时也是境内外监管形势倒逼，合规管理不当常常为企业带来沉痛代价，天价罚单层出不穷。国外合规违约执法主要集中于反腐败、经济制裁、反垄断以及税务问题。

PPP项目的各家股东、项目公司的董事与管理层都必须接受和通过项目融资银行的合规尽调，并在融资协议里承诺合规经营并承诺接受违犯合规的严重后果，即AML条款。项目公司合规官在董事会领导下，对管理层的日常经营活动如采购、招募、财务、税务、经营等方面严格执行合规管理流程，并定期向董事会和融资银行报告。因此，合规管理在国外实现项目融资的PPP项目中是必不可少的。合规经营管控是PPP项目公司法人治理体系的重要构成部分，合规官是项目公司法人治理体系的重要参与者。

项目公司经营管理团队对项目公司法人治理的影响  

项目公司管理团队的组建方式直接影响着项目公司管理目标和法人治理的效率与效果。投资人对项目公司的运作承担连带责任，股东方根据技术和管理优势，结合PPP项目管理需要，快速派出管理人员，坚决执行投资人的管理意图，提高沟通效率，确保管理目标等，这无疑是积极的一面。

但实务中却往往弊大于利。各家股东选派的管理人员不可能形成项目公司实质的团队合作，而是时刻受着各家股东的影响，何况股东之间围绕PPP项目公司的权益也存在着长期博弈与合作的过程。股东方对项目公司人员的控制，造成项目公司法人独立人格被否认，经营管理层的决策、执行达不到高效的目的，体现不出社会资本的效率；同时也违背了现代企业制度的核心理念，造成所有权与经营权未有效分离和制衡，公司治理结构权责不明确、规则不可行、层次不清晰，严重影响了项目公司的和谐运行。

管理实践的另一个极端则是项目公司全部采取社会公开招聘的职业经理人团队，投资人不派驻管理人员。这种模式利于构成真正意义上的团队合作与队伍动态优化，却也会出现令股东不安的问题，即管理团队所谓“内部人控制”的可能情形。如果出现管理团队集体要求提薪，抵制计划与预算的控制与绩效考评，抗拒执行一些决议事项等情形时，股东会和董事会十分被动。

国内外较为慎重的作法是股东们根据相关约定，向项目公司派出核心岗位人员，尤其是掌握技术与融资等特殊技能的高管，而一般岗位人员则从当地人才市场直接招募。

另外，从公司治理层面来讲，为了实现所有权与经营权的分离，提高PPP项目公司管理效率与效果，股东也要给予管理层一定的经营自主权，明确授权体系，列出正、负面清单，照章办事，对涉及金额不超过一定额度的决议或管理事项，可由管理层自行研究处理，包括项目公司的日常管理事务等。但管理层对董事会和股东会有报告义务，即股东和董事有知情权和质询权，也要增加对自主事务的考评权重。日常事务也会有各股东单位派驻项目公司专门委员会的委员进行日常对接和管控。

特许经营项目开发、运营并移交有典型的阶段性特征，项目公司的管理架构与人员也要阶段性动态调整，以适应项目公司法人治理各阶段特点及其生产经营和管理需要。

项目公司法人治理中其他相关主体的参与和监督保障作用  

尽管PPP项目合同并未对项目公司设立党的基层组织进行约定，但国内有些PPP项目公司成立了党的基层组织。监督保障项目的正常运行，强调廉洁奉公和纪检监察的作用，党组织实际替代监事方的部分职能。另外，也设有职工工会，主要负责职工福利与群众性的团建活动，某种程序上也肩负着职工监事的职能。

与大陆法体系不同，英美法体系公司法不要求设立监事会，但要求外聘法定审计和税务审计，审计报告要定期报备政府监管部门和融资银行。在国外PPP项目公司中职工工会是一个十分敏感的主体，有关劳动保护、福利、涨薪、雇佣合同等劳资提案始终是项目公司股东会和董事会头疼的事项，所以职工工会也在PPP项目公司法人治理中起着一定的作用，必须予以重视。

结语  

在基于项目融资的PPP项目中，投资人不能独立主导项目公司的法人治理机制；政府主办方是代表公众对特许经营权人的公共产品过程和公共服务质量的监管者，以及公共产品或服务的购买者，不宜参与项目公司的决策治理与日常管理，政府主办方也必须规范政府出资方的管理行为。项目公司在设计与施行项目法人治理规则时，必须遵循法人治理规则的设计原理；以公司法为准绳；严格执行国家有关PPP项目的相关法律法规；规范投资人的项目公司治理行为；将合规经营管控作为项目公司法人治理体系的重要构成部分；充分认识到项目公司管理团队对项目公司法人治理的影响；积极稳妥地处理好项目公司工会的关系与特殊作用，并自觉接受党的基础组织的监督保障与监察职能等。

总之，基于项目融资的PPP项目公司法人治理机制是一项系统工程，它必须通过一套内部或外部的制度或约定机制来协调项目公司与投资人、政府主办方、融资银行、经营管理团队、合规官及职业工会等所有利益相关者之间的利益关系，以保证公司决策的科学性与公正性，从而最终维护各方面的利益。

参考文献：
① 董大海 陈占夺 赵秀苹《从七个基本原理探索公司治理》《国资报告》2021年第4期https://baijiahao.baidu.com/s?id=1702519063073818546&wfr=spider&for=pc
② 上海证交所 陆一 翻译《OECD公司治理准则》（2004年版）
③ （Article 29，34，35  Colombia Law 222 of 1995 ）Ley 222 de 1995，https://clubcampestreselvaresortsa.webnode.com/_files/200000241-e268ae3605/Ley222%2095.pdf
④ （Article 4  Colombia Law 2069 of 2020）Ley 2069 de 2020，https://bibliotecadigital.ccb.org.co/handle/11520/26164
⑤ （Article 33，289，422 Colombia Code of Commerce）Código de Comercio，https://aapsa.com.co/wp-content/uploads/codigo-de-comercio.pdf
⑥ （the General Part of the 4G Concession Agreement）la Parte General del Contrato de Concesión 4G，https://pdfs.semanticscholar.org/6e08/3ad7df848384df0372567f8bf5756cad5441.pdf
⑦ Alfen,Hans Wilhelm et al.《Book Public-Private Partnership in Infrastructure Development: Case Studies from Asia and Europe》P82 http//hdl.handle.net/10419/56429
⑧ Public-Private Partnerships : Reference Guide Version 1.0 ，https://openknowledge.worldbank.org/handle/10986/16055
⑨ 国务院办公厅转发的《财政部、国家发展改革、人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》（国发办【2015】42号）