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适用非洲商法协调组织《统一调解法》应注意五个事项

文| 张小虎  湘潭大学中非经贸法律研究院副院长、副教授        余杨文卓  湘潭大学法律硕士非洲法务方向硕士生

 

导读

非洲商法协调组织颁布了最新的《调解统一法》,推荐使用调解解决商事法律纠纷,但该法对调解的适用、类型、时效以及调解员选任做出的规定,投资者需要高度关注并妥善适用

《调解统一法》的适用

调解类型与调解员选任

调解的时效规定

调解方案的协商与执行

信息与证据的处理

 

 

1993年,根据《非洲商法协调条约》,由贝宁、布基纳法索、喀麦隆、中非共和国、乍得、科摩罗伊斯兰联邦共和国、刚果共和国、科特迪瓦、赤道几内亚、加蓬、几内亚、几内亚比绍、马里、尼日尔、塞内加尔、多哥这16个西非国家组成的非洲商法协调组织(OHADA)正式成立,成为非洲本土化区域组织立法的典范,其旨在减少法律多元和适用冲突,促进商事法律统一化。2017年,OHADA颁布了最新的《统一调解法》,该法对解决民商事领域纠纷、节约司法资源具有重要意义。调解是同仲裁、诉讼并列的解决商事纠纷的三大方式之一,对于法院以及仲裁庭而言,调解有利于纠纷的多元化解决。而对于商事纠纷的个人,相较其他两大纠纷解决的方式,调解具有更容易获得满意结果、成本更加低、保密性更强、更有利于双方继续商事合作等优点。因此,调解一直是包括OHADA在内的非洲国家和组织在解决商事纠纷时的首要推崇方式。当我国与该组织成员国的法人和个人出现商事纠纷适用《统一调解法》时,应注意以下五个事项,合理维护自身权益。

 

《调解统一法》的适用

在适用顺序上,OHADA推荐使用调解这一纠纷解决方式,但在OHADA各统一法中并不存在必须首先适用调解的强制性规定。因此,只有当纠纷的双方当事人协议选择进行调解抑或是一方向另一方发起调解邀请,且另一方同意时,才能适用《统一调解法》的相关规定对双方当事人进行调解。在适用范围上,该法可适用于任何在OHADA成员国境内的商事纠纷,无论发生纠纷的当事人是哪国国籍。但是,该法不适用于法官或仲裁员在司法或仲裁程序中,试图直接促成与各方当事人达成和解的案件。在司法或仲裁过程中,需要通过规定程序使案件进入调解阶段,才能适用《统一调解法》。在适用时间上,调解可发生在纠纷的任何阶段,在商事纠纷的初期,双方可以通过选择用调解方式解决纠纷,甚至在诉讼或仲裁过程中,经国家法院或仲裁庭与各方当事人协商达成一致后,确定诉讼、仲裁的中止期限后,即可中止程序并将案件提交调解。


调解类型与调解员选任

OHADA所定义的调解以及调解员与我国的定义不同。我国的调解仅适用于民间纠纷活动,平等主体之间的商事纠纷为其主要解决对象。但是,《统一调解法》所指调解包括公共机构或国家在内的争端、对抗关系或分歧达成友好解决的任何程序。根据邀请当事人进行调解的机构的不同该法将调解分为司法调解以及常规调解,应国家法院的邀请进行的调解被称为司法调解而应仲裁庭或其他有管辖权的公共实体的邀请进行的调解被称为常规调解。根据是否由专门机构进行调解又将调解分为机构调解以及临时调解。

对于调解员的认定,《统一调解法》的规定相对宽泛,“调解员”指被请求进行调解的任何第三方,而不论该第三方在成员国内的名称和职业。因此,在调解过程中当事人切勿因质疑调解员的身份、职业而轻视任何一次调解工作。调解员一般由当事人共同选定,在双方均未提出合适人选时,可要求提供调解服务的机构推荐具有所需素质和技能的人员担任调解员,或者双方约定由指定机构直接指定调解员。在非双方约定的情况下,应考虑任命一个与双方国籍各不相同的人为调解员,同时禁止任命现时或曾经与当事人任何一方有利益冲突的第三方为调解员。在调解过程中,若当事人一方怀疑其独立性和公正性而拒绝进行调解程序,该调解员的职务应当中止。


调解的时效规定

时效规定是法律执行过程中的重要问题,例如,民法中的诉讼时效问题、刑法中的追诉时效问题。因此,《统一调解法》中的实效规定对维护当事人的权益意义重大。

《统一调解法》规定,在有调解协议的情况下,调解程序自最早履行协议的一方当事人履行书面或者口头调解协议之日开始;在没有调解协议的情况下,发起调解邀请的一方在对方收到邀请书之日起15日内,或在其规定的任何其他期限届满时,对方没有书面的接受邀请,则视为对方拒绝调解。因此,在收到对方当事人发出的调解邀请时应及时做出接受的书面回复,否则将会错过调解程序开始的时效。

如果双方当事人在诉讼或者仲裁过程中选择进行调解,则国家法院与仲裁庭可中止程序并确定诉讼中止的期限;如果双方未达成调解协议,则该诉讼时效期间自调解结束之日起重新计算,但不得少于6个月。

调解程序结束且当事人以书面协议解决争议后,该协议为强制性协议,经双方共同请求可将协议提交公证机关登记。如若当事人一方不同意提交公证执行,当事人的任何一方可以向有管辖权的法院提出执行协议的申请,该法院应当于15日内审查协议并准予执行。

 

调解方案的协商与执行

在调解程序开始时,当事人双方在选择进行调解并向指定机构寻求调解服务后,应当默认接受该调解机构的调解规则,同时当事人双方与调解第三方可参照调解规则自由商定调解的方式。如若双方当事人未就调解方式达成一致,调解员可酌情进行方式选择后调解,但一定要符合案件具体情况以及争取最高的调解效率。为争取最高的效率,在当事人同意的情况下,调解员可邀请当事人指定专家提出意见。

在调解过程中,调解员必须遵守“公平公正、尊重当事人意愿”的基本指导原则,在与一方当事人及其律师单独或共同会面后,应尽快通知其他当事人以及其律师,保证另一方当事人的知情权。

在调解结束后,如若调解成功,则调解员可应双方当事人请求签署一份由调解产生的书面协议,该协议具有强制性效力。经双方共同请求,可将调解协议提交公证机关登记,公证员应当事人要求执行该协议所商定的内容;若当事人一方不同意进行公证的,则可以由一方当事人请求有管辖权的法院准许进行执行,法官应当在检查该协议是否违背公共政策之后发布执行令,如果15日之内没有任何决定则调解协议自动执行。

 

信息与证据的处理

《统一调解法》规定,与调解程序有关的所有信息应当保密,除非当事人另有约定、法律另有规定、为履行或执行调解所达成的协议所必须披露这些信息。这些信息既包括双方当事人的商业信息和人身信息,还包括在采取证据过程中披露的私人信息,以及调解机构与调解员涉及到的与调解程序相关的所有信息。双方当事人在一般情况下有对这些信息的保密义务。
若调解程序启动失败或调解失败,双方纠纷进入诉讼或者仲裁阶段,在调解过程中当事人所提供的以及调解机构、调解员所采集的证据均不得在任何仲裁或法律程序或其他类似程序中援引、提交,即在该程序中采集的证据一般只能在调解程序中使用,具体包括一方当事人发出的调解邀请、一方当事人愿意参加调解程序的事实、当事人在调解过程中表达的建议和意见、当事人在调解过程中所作的申明或认可的事实、调解员提出的建议、当事人提及的愿意接受和解的意愿、专为调解进程起草的文件。