非洲大陆自贸区《竞争政策议定书》解读

2023 年 2 月 19 日，非盟国家元首和政府首脑会议通过了《非洲大陆自贸区竞争政策议定书》（以下简称《竞争政策议定书》）。作为非洲大陆自贸区第二阶段谈判通过的核心法律文件之一，该议定书旨在通过建立统一的竞争政策框架，促进非洲大陆自贸区内贸易和经济一体化，保护消费者权益，激发市场活力，为区内经济稳定、持续增长提供法律支持。

《竞争政策议定书》制定的背景及意义

非洲国家在多年的探索中发现，经济一体化是实现非洲大陆经济发展的有效驱动力，只有通过建立经济共同体才能消除贫困，最终实现非洲大陆包容性增长和可持续发展。自20世纪80年代《非洲经济发展拉各斯行动计划》开始，非洲国家对于实现经济一体化、提升区域内贸易和投资的迫切需求从未间断，非洲大陆自贸区正是在这一背景下应运而生。

非洲大陆自贸区是一个承载着54个非洲国家约14亿人口的巨大市场。然而现实情况是，非洲大陆内部的贸易往来多以原材料和粗加工产品等经济附加值较低的商品为主，严重限制了贸易规模化的进程。此外，关税壁垒和非关税壁垒的存在，进一步阻碍了商品和服务在非洲大陆内部的自由流通，成为制约非洲经济一体化进程的重要因素。非洲大陆迫切需要一个完善的监管框架，消除市场壁垒，同时以开放、有序的市场环境来维护企业的创新发展，提升整体竞争力。

竞争政策在国际贸易与投资领域占据核心地位，是实现稳定市场竞争秩序、维护消费者及社会公共利益的关键性多边合作机制。通过跨国界的合作与协调，各国可共同构建一套公平、透明的竞争规则体系，有效遏制垄断行为与不正当竞争现象，保障市场资源的合理配置与经济活动的良性循环，进而为全球经济的可持续发展与繁荣奠定坚实基础。

随着非洲大陆自贸区自由贸易的逐步展开，制订统一的竞争政策的重要性更加凸显。2023年2月，经过非洲大陆自贸区竞争委员会的紧张谈判，非盟第36届国家元首和政府首脑会议通过了《竞争政策议定书》。议定书的通过为缔约国批准议定书并将其纳入国内法奠定了基础。《竞争政策议定书》旨在建立一个统一、完整的非洲大陆竞争制度，为非洲竞争政策和竞争法的实施、研究、合作和协调提供一个大陆性制度框架；为企业创造一个公平的竞争环境，提高市场效率、优化资源配置，释放规模经济潜力，促进包容性增长和经济结构转型。

《竞争政策议定书》的主要内容

《竞争政策议定书》正文分为5个部分，共25条。竞争政策的框架和内容涵盖了定义、目标、适用范围、反竞争商业惯例和行为、缔约国的责任、制度安排以及一般性规定和过渡条款等多个方面。作为首部规范非洲大陆自贸区范围内不正当竞争行为的法律文件，《竞争政策议定书》的内容主要包含三个方面。

（一）《竞争政策议定书》适用范围及效力
《竞争政策议定书》第3条第1款将两类行为纳入其适用范围。一是个人或企业在非洲大陆自贸区市场内从事的、或对市场内的竞争有重大影响的所有经济活动。二是在非洲大陆层面进行的并且对非洲大陆自贸区市场竞争具有重大影响的行为。但根据《竞争政策议定书》第3条第2款和第20条第1款，该议定书不适用于纯属于成员国国内竞争管理机构以及各区域经济共同体的竞争管理机构管辖范围内的事项。《竞争政策议定书》还明确将旨在改善雇佣条件的劳资相关问题以及集体谈判协议排除在其适用范围外。

在效力方面，根据《非洲大陆自贸区协定》第19条，当《竞争政策议定书》的规定与有关竞争法的区域协议发生冲突时，应优先适用议定书的规定。这条规定实际上表明，《竞争政策议定书》的效力高于非洲大陆自贸区内一些区域经济共同体，如东共体、南共体、东南非共同市场等制定的区域竞争政策或区域竞争法。

（二）《竞争政策议定书》调整的不正当竞争行为
《竞争政策议定书》第5条规定了反竞争商业惯例和行为的禁止条款，明确指出，企业之间通过签署协议、行业协会共同决议或一致行动来妨碍、限制或扭曲市场竞争的行为是不被允许的。同样，一个或多个企业滥用市场支配地位，以及有可能妨碍、限制或扭曲市场竞争的兼并或收购行为，尤其是那些可能导致或加强支配地位的兼并或收购，也在禁止之列。此外，滥用经济依赖性和其他反竞争做法也被严格禁止。可见，《竞争政策议定书》调整的不正当竞争行为主要有四类，即垄断协议、滥用市场支配地位、通过并购进行的经营者集中行为、滥用经济依赖等。
《竞争政策议定书》又分别对上述四种不正当竞争行为进行了详细规定。

对于垄断协议，《竞争政策议定书》明确规定了两类禁止的垄断商业行为，即横向垄断商业行为和纵向垄断商业行为。横向垄断商业行为是指所有协议、行业协会的决定或作为竞争对手或潜在竞争对手在市场上从事的下列限制性横向行为，即通过协议直接或间接固定商品价格和交易条件，通过配额或产量限制生产或销售，串通或操纵投标，通过协议划分市场或客户，联合抵制购买或供应，或联合拒绝接受对竞争至关重要的安排或组织。不过，这一规定不适用于那些属于共同企业且受共同控制或因其他原因不能独立行事的企业。在纵向垄断商业行为方面，《竞争政策议定书》禁止维持最低转售价格的做法，但允许供应商或生产商向货物或服务的转售商建议最低转售价格，前提是明确表示其建议不具有约束力，并且如果产品标明了价格，则在标价旁显示“建议价格”字样。任何限制被动销售的协议、企业协会的决定或纵向关系中企业之间的联合行为也是被禁止的。但是，《竞争政策议定书》允许在特定条件下对以实现公共利益和市场发展的合法目标而采取的行为进行豁免。这些豁免的行为包括研发合作，旨在实现经济发展的合资企业，促进产业可持续发展、转型或稳定的措施，以及专业协会为保护公共利益而开展的活动。

对于滥用市场支配地位的行为，《竞争政策议定书》第9条规定，市场支配地位应根据市场份额以及诸如进入壁垒、抗衡力量、实际或潜在竞争水平以及竞争对手之间的竞争和竞争历史等市场力量考虑因素来判断。禁止任何企业或企业集团滥用市场支配地位开展反竞争行为。这些行为包括排除或限制其他企业进入市场，施加不公平的购买或销售价格，定价低于成本，限制市场里的商品生产或服务活动，要求缔结协议的另一方接受与协议主题无关的附加义务，在经济上可行的情况下拒绝让竞争对手或消费者使用必要的设施以及对同等交易适用不同条件等。

对于通过兼并和收购而导致的经营者集中行为，《竞争政策议定书》第10条第4款明确规定，企业控制权的变更，包括企业合并、通过购买证券或资产等方式获得控制能力，或建立或收购合资企业等，均被视为兼并。如果兼并有可能严重削弱、阻止、限制或扭曲市场竞争，造成或加强企业的市场支配地位，就应被认定为反竞争行为。在确定企业的兼并是否会大大减少、阻止、限制或扭曲市场等竞争行为时，需考虑所有相关的竞争因素，包括市场竞争结构、进入壁垒、市场集中度、合作历史、抗衡力量、动态特征、纵向一体化、企业失败可能性、有效竞争者消失风险以及合并对竞争的利弊影响等。此外，还应考虑所有相关的公共利益因素，如促进可持续、包容性社会经济发展的潜力、就业、中小企业的竞争力以及市场内各产业在其他国际市场上的竞争能力等。

对于滥用经济依赖性和其他反竞争行为，《竞争政策议定书》第11条规定，如果企业作为某类商品或服务的供应商或采购商，对另一企业或一组企业的依赖程度之高，以至于不存在充分、合理的替换为第三方的可能性，且此类企业或企业集团的力量与其他企业的抗衡力量严重失衡，则视为存在经济依赖性。确定经济依赖性的依据包括企业的市场占有率、相对实力、替代解决方案的存在以及导致依赖产生的因素。其中，为确保数字市场的公平竞争和健康发展，《竞争政策议定书》参照欧盟2022年10月通过的《数字市场法》，引入了看门人企业（gatekeepers）的概念。《竞争政策议定书》禁止企业或企业集团或看门人企业滥用对客户或供应商的相对经济依赖地位，如果该行为严重影响市场竞争的运作和结构。被指定为看门人企业或核心平台的企业不得作出反竞争行为，如对商业用户实施价格或服务的平价条款、强加反转向条款、使用企业用户数据竞争、优先推荐自身服务、差异化对待中小企业、限制数据可移植性、未将付费排名识别为广告、合并个人数据或要求预装应用程序等。

《竞争政策议定书》的实施

为了确保《竞争政策议定书》在非洲大陆自贸区内的有效实施，协同区域经济共同体和成员国国内竞争管理机构共同实施该议定书，建立相关的管理组织机构至关重要。为此，非洲大陆自贸区贸易部长理事会根据《非洲大陆自贸区协定》第11条的要求设立了竞争政策委员会，作为《竞争政策议定书》最高层级的执行机构。该委员会负责履行贸易部长理事会赋予的职能，包括制定条例和提出建议。非洲大陆自贸区秘书处和竞争政策管理局需协助委员会工作，编写年度评估报告，监督和评估议定书的执行进度，并通过高级贸易官员专门委员会向贸易部长理事会报告。评估报告需经贸易部长理事会审议和通过。

竞争政策管理局是非洲大陆自贸区竞争政策的监管机构，其结构和设立地点由非盟国家元首和政府首脑会议根据贸易部长理事会的建议确定。竞争政策管理局作为一个自治机构，受竞争政策管理局理事会监督管理，其内部由决策委员会和调查机构组成。决策委员会由竞争政策管理局理事会主席领导，调查机构则受执行理事领导。理事会主席和副主席由理事会成员担任，且不得来自同一地区。执行理事从竞争政策管理局全职人员中遴选，负责行政和调查职能，并为理事会提供秘书服务。所有理事会成员和执行理事均需具备竞争政策和竞争法、经济学、商业或公共政策等方面的资格。

竞争政策管理局理事会负责对反竞争行为作出决定并对该局的工作进行监督。理事会成员由来自非盟五个地理区域的各三名成员组成，由非洲大陆自贸区贸易部长理事会根据非洲大陆自贸区秘书长的提议任命。非洲大陆自贸区秘书处派一名代表参加理事会会议，但无表决权。理事会成员不得参与管理局的日常工作或调查过程。

为了保障市场参与者能够因竞争政策管理局作出的决定得到有效救济，增强投资者信心，《竞争政策议定书》还设立了非洲大陆自贸区竞争法庭。该法庭负责审理对竞争政策管理局理事会在执行本议定书有关规定时所作决定提出的上诉，其裁决为终审裁决，对争端各方均有约束力。法庭成员的组成、任期及其程序规则等事项需由非洲大陆自贸区贸易部长理事会制定条例来完善。

《竞争政策议定书》带来的机遇与挑战

《竞争政策议定书》是在原有的非盟八个区域经济共同体的竞争政策和四十多个成员国国内的竞争法、竞争监管机构之上，增加了第三层竞争政策和监管机构。《竞争政策议定书》的通过旨在以统一的法律规范和政策指导来促进非洲大陆自贸区内的市场竞争，防止垄断和不正当竞争行为，从而加强成员国之间的合作，强化现有的竞争制度，并提升竞争文化水平。议定书的执行要求各成员国在竞争法方面开展合作，避免在非洲大陆自贸区内出现不正当竞争行为。

然而，对于看门人企业的指定、竞争政策委员会、竞争政策管理局、竞争法庭的议事规则和内部程序设定、竞争法庭组织架构等重要问题，仍需要非洲大陆自贸区贸易部长理事会制定条例予以细化和完善。此外，国家援助条款的缺失可能导致成员国政府对市场的干预与维护公平竞争之间的关系失衡，而非洲大陆的国家保护主义问题，如高关税、配额限制、繁琐的通关手续等贸易壁垒，一直阻碍着贸易自由化，对竞争政策的实施效果会带来负面影响。最后，竞争监管机构的重叠也会影响《竞争政策议定书》的实施。当国家、区域和大陆层面均存在竞争政策或竞争法时，不同层次的监管机构之间就会出现管辖权冲突，会导致反竞争行为无法被有效遏制。

尽管如此，《竞争政策议定书》的出台为有志于开拓非洲大陆自贸区市场的中国投资者带来了更公平透明的市场准入与投资机会，竞争政策的完善能够进一步推动非洲大陆自贸区的产业升级与合作，市场整合将带来规模化经济等多方面的机遇，有助于中国企业在非洲市场拓展业务、提升竞争力和实现互利共赢。但中国企业需要密切关注《竞争政策议定书》的执行情况，尤其是竞争政策管理机构和执法机构的建设工作，因为只有当非洲大陆自贸区的竞争政策监管机构配置完整并且实际投入运营时，基于《竞争政策议定书》所达成的共识才会真正得到落实。

【本文是2024年湘潭大学研究生科研项目“证券纠纷多元化解的实践反思与机制重塑”（XDCX2024Y035）的阶段性成果】