非洲大陆自贸区争端解决机制解读

《非洲大陆自由贸易区协定》( 以下简称《协定》)于2019年5月30日生效。《协定》包括作为“组织宪章”的《建立非洲大陆自由贸易区协定》（Agreement Establishing the African Continental Free Trade Area）及其议定书、附件和附录，它们都是这个“条约群”不可分割的组成部分。即一个国家不能对接受的条约进行挑选，必须全部接受。作为促进整个非洲大陆经济一体化的《协定》，其代表了重构非洲经济秩序的最大努力，也是泛非主义发展的最新成果。《协定》的切实实施具有重大的现实意义，尤其是在减少贸易壁垒、促进非洲大陆贸易自由和经济繁荣，增加就业、减少贫困方面。《关于争端解决规则和程序的议定书》（Protocol on Rules and Procedures on the Settlement of Disputes，以下简称《议定书》）是《协定》的组成部分，其所体现的非洲大陆自由贸易区争端解决机制（以下简称“争端解决机制”）在《协定》中具有重要地位，因为条约的实体内容欲得到良好实施，配套的争端解决规则和程序不可或缺。作为程序法，争端解决机制为解决缔约方之间在适用《协定》过程中可能产生的任何争端提供了基于规则的途径。通过确保《协定》缔约方权利的享有和义务的履行，非洲大陆自由贸易区体系的安全性和可预见性得以保障。本文将在简要介绍争端解决机制的基础上，对其进行评析。。

争端解决机制中的机构和程序

依《议定书》，争端解决机制由机构和具体的运行程序组成。凡是因《协定》下缔约方权利义务内容而产生的争议都可依《议定书》的程序条款加以解决。争端解决机制中的争端解决方式包括磋商、斡旋、调解或调停、以及专家组和上诉机构程序，而且，争端方还可以通过仲裁方式解决争端。

（一）机构。《议定书》详细阐述了争端解决机制的机构安排。《议定书》规定尤其应设立一个争端解决机构。具体来说，争端解决机构由所有成员方代表构成，其主席由各成员方选择产生，并根据需要，召开会议。

争端解决机构并没有移植有权解决各种争端的欧盟法院，而是仿效了仅解决缔约方间争端的WTO争端解决机制。

争端解决机构包含专家组和上诉机构两个审级。同时，非洲大陆自由贸易区秘书处也会为争端解决提供一些后勤服务，例如，维持设立专家组的专家指示名单，再如，争端解决机构主席在补缺上诉机构成员时也需咨询秘书处。

需要强调的是，争端解决机构不仅有权设立专家组和上诉机构，还有权通过专家组和上诉机构的报告、有权监督专家组和上诉机构裁决和建议的实施，以及有权授权中止《协定》下的减让和其他义务的实施。

（二）程序。由于包含诸种争端解决方式，具体程序也因之不同。总体来说，磋商、斡旋、调解或调停属于灵活程序。其中，磋商是必经程序，有学者主张磋商是非洲国家间友好解决贸易争端最现实的选择；其他程序有第三方参与，但参与度不同，皆非必经程序。《议定书》对它们规定了时间框架以及程序如何展开。

当一缔约方援引《议定书》第7条要求与另一缔约方进行磋商以友好解决争端时，争端解决程序即启动。如通过磋商无法解决争端，则申请方可进一步要求争端解决机构设立专家组。专家组要对争议事项进行客观评估，并适用《协定》的相关条款，协助争端解决机构作出建议和裁决。最后，如果任一争端方提出上诉，则争端解决机构下的常设上诉机构将从7名成员中选出3名组成上诉庭，以审理上诉案件。上诉机构可支持、修改或推翻专家组报告。

值得指出的是，争端解决机构在是否设立专家组、是否通过专家组报告（其中包括建议和裁决）、以及是否授权胜诉方采取补偿或报复措施方面，都采取反向协商一致（reverse consensus）的决策机制。即除非所有成员方都反对，否则，就这些事项的决定即通过，这相当于准自动通过。

争端解决机制的特点

非洲大陆自由贸易区的争端解决机制与WTO的争端解决机制非常类似，或者以WTO的争端解决机制为模板。从这个角度来说，其缺乏创新性，但产生在后的非洲大陆自由贸易区争端解决机制为避免WTO争端解决机制的缺陷、以及非洲大陆已存在诸多区域争端解决机制的现实，呈现了新特点。

（一）规定避免上诉机构瘫痪的机制。扬长避短，非洲大陆自由贸易区争端解决机制学习了WTO的成功经验，同时也努力避免WTO的缺陷。后者体现在上诉机构成员的遴选上，“如争端解决机构未能在两个月内任命一人填补空缺，争端解决机构主席应与秘书处协商，并在一个月内填补空缺。”这种规定避免了成员驱动下，上诉机构成员“难产”的问题。众所周知，因为美国政府对WTO上诉机构不满，阻挠上诉机构成员的任命，导致WTO上诉机构不复存在。目前，WTO不得不采取临时上诉仲裁安排。

（二）适用特殊优于一般原则解决《协定》内部冲突。虽然目前《协定》涵盖的议定书仅有《货物贸易议定书》《服务贸易议定书》《争端解决议定书》，但《协定》是“开口的”，按计划，《协定》的第二阶段磋商将扩展至知识产权、投资和竞争政策等问题。而这些问题，尤其是投资，可能包括自己特有的争端解决机制。

对于特殊类型的争端适用其自身特殊的争端解决机制。《议定书》的适用应受制于《协定》中关于解决争端的特别和附加规则和程序。如果《议定书》的争端解决规则和程序与《协定》现在或将来的特别或附加规则和程序之间存在差异，则以特别或附加规则和程序为准。因此，将来的知识产权、投资和竞争问题如有特殊的争端解决规定，则就这些问题，应以其规定为准。
此外，争端解决机制也试图避免仲裁与其他程序的冲突，例如，规定如已将争议提交仲裁，则不得同时将同一事项再提交争端解决机构。

（三）提供避免外部平行程序的方法。一方面，WTO争端解决机制和非洲大陆自由贸易区争端解决机制可能产生的管辖权冲突，即对非洲国家间的争端，二者皆有管辖权。有学者提出非洲大陆自由贸易区争端解决机制才是适当的正确选择。但在逻辑上这是有问题的，因为其意味着只要是非洲国家之间产生的贸易争端，即应提交非洲大陆自由贸易区争端解决机制。如此，则WTO将不再审理非洲国家间的争端。

另一方面，非盟承认的区域经济共同体达八个之多，基本上每个都有其自身的争端解决机制。对于平行存在的碎片化的非洲区域一体化组织的争端解决机制，虽然《协定》有一般性提到《协定》与区域经济共同体的关系，但应该认为其适用于实体问题，而不是程序问题。

笔者认为，取决于原告对争端解决机制的选择、且不允许“平行诉讼”比较合理。即，如果缔约国已就某一具体事项启用了《议定书》规则和程序，就不得就同一事项诉诸另一争端解决机构。反之亦然。

争端解决机制的未来展望

（一）争端解决机制“自身”角度。因为非洲国家间彼此贸易量小的原因，在WTO之下，非洲国家作为原告或被告的案件极少，而非洲国家间的案件迄今只有两起（这两起案件由突尼斯对摩洛哥提起，分别是DS555和DS578）。从非洲大陆区域争端解决机制的运行来看，援引区域争端解决机制解决贸易争端的情况并不活跃。但是，在非洲大陆自由贸易区下，随着非洲国家间贸易量的增加，对于随之产生的贸易摩擦，有可能利用其专家组和上诉机构的争端解决方式。

一些非洲国家的主权意识非常强烈，例如，南部非洲发展共同体法庭（SADC Tribunal）在投资争端中触碰了成员方的敏感政策，导致瘫痪。汲取经验教训，应该保持“司法谦抑”，克制“司法能动主义”，严格将自己的权力限于缔约方间因《协定》下权利义务条款的解释和适用产生的争端，应当依国际公法关于条约解释的习惯国际法澄清《协定》的条款，从而维护缔约方的权利和义务。因此，专家组和上诉机构在其裁决和建议中不得增加或减少争端方根据《协定》承担的义务和享有的权利。

（二）私行为体“他者”角度。非洲大陆自由贸易区是成员方驱动的机制，非洲大陆自由贸易区争端解决机制的运用主体是缔约方，或者说有诉讼主体资格的仅为缔约国，作为国家间的争端解决机制，私人没有权利直接利用该争端解决机制。尽管有学者建议，非洲大陆自由贸易区的争端解决机制应该涵盖私人间的争端，因为非洲的大多数跨境交易都在私人间进行，且非洲的区域经济共同体也基于私人当事方的积极利用。

相应地，争端解决机制似乎与作为私行为体的中国在非投资企业并无直接关系。但是，中国赴非投资企业、以及中国在非企业或作为进口商、或作为出口商、或作为服务提供商，亦或作为投资者或投资，它们的权利和利益却可能通过东道国行使或不行使诉讼权利而得到保护或受到损害。因此，当中国企业的权利和利益受到第三国贸易或与贸易相关的措施侵害时，其作为私行为体可以对东道国政府施加影响力，促使其与第三国进行磋商或通过专家组、上诉机构解决争端，从而间接保护自身利益。
无论如何，由于争端解决机制的存在能够起到威慑作用，使贸易投资环境具有稳定性和可预期性，从而有利于中国私人到非洲进行贸易投资。

 结论

非洲大陆自由贸易区争端解决机制具有自身特点或优点，尤其是，专家组和上诉机构程序具有强制性，如果缔约方具有政治意愿切实实施《议定书》，能够确保自由贸易区基于规则运行，避免成员方任意采取单边措施、破坏自由贸易秩序，保障非常大陆的营商环境。无论是非洲大陆自由贸易区的自由贸易、优质基础设施、还是高度工业化，都为中资企业提供了参与机会。中资企业应注意争端解决机制的间接影响，可以对其间接利用。

（本文是作者主持的国家社科基金重大专项研究成果之一，受“国家社会科学基金资助”。）