坦桑尼亚新《PPP法案》核心变革解析

坦桑尼亚PPP专门法律制度由《国家公私合营政策》（National Public Private Partnership Policy）、《公私合营法案》（Public Private Partnership Act，以下简称《PPP法案》）和《公私合营条例》（Public Private Partnership Regulation，以下简称：《PPP条例》）共同构成。近年来，坦桑尼亚政府对《PPP法案（2010）》和《PPP条例（2011）》进行了多次修订，最新的《PPP法案（2023）》和《PPP条例（2023）》分别于2023年7月、11月生效。二者在坦桑尼亚PPP项目法律适用中具有优先地位，共同确立了当前坦桑尼亚PPP制度的主要内容，规定了在坦桑尼亚开展PPP项目的主要原则，以及项目推进流程、合同权利义务以及争议解决等具体内容。在该法案框架下，坦桑尼亚PPP专门法律制度呈现出四大新特点，值得赴非投资者重点关注。

区分项目类型设置差异化流程

根据《PPP条例（2023）》的规定，坦桑尼亚PPP项目的流程历经四个阶段：项目评估与审批、项目招标、项目缔约与执行、项目成熟。在项目评估与审批阶段，坦桑尼亚PPP项目根据项目发起主体的不同，分为政府公开发起的邀约项目（Solicited Proposal）和社会资本方向政府书面提出的非邀约项目（Unsolicited Proposal）。条例根据不同的项目类型在评估审批方面规定了不同的流程。

对于邀约项目，先由政府发起方编制预可行性研究报告，交由PPP中心进行分析和审查并提出意见，政府根据其意见决定是否开展全面的可行性研究。对于非邀约项目，由社会资本方编制预可行性报告，先交由政府方审查，后转交PPP中心决定是否批准该预可行性研究，审查前需先向政府部门缴纳审查费，该费用以项目金额的1%或者50000美元孰低确定；在项目招标阶段，除依法免除招标流程的情形外，无论是邀约项目还是非邀约项目，在经过批准后，都需要经过公开的竞争性招标流程确定承接PPP项目的社会资本方。政府将以最佳性价比原则为基础确定合作方；在项目缔约与执行阶段，项目协议在签订前须提交至司法部长审查，司法部长在14日内对项目协议出具法律意见书，项目协议由政府合作部门的会计主管人签署。政府按照PPP相关规定对PPP项目的执行情况进行定期监督；最后在项目成熟时，公私双方根据项目协议所规定的标准和程序返还或移交项目资产。

引入SPV以规范管理

特殊目的公司（Special Purpose Vehicle，以下简称：SPV）也被称作项目公司，是为实施PPP项目这一特殊目的而设立的公司。设立SPV是社会资本方隔离风险以承接、运行PPP项目的常用方式，但坦桑尼亚PPP法律中一直未对其进行规定。为了加强对SPV的规范化管理，并提升政府对整个项目管理和监督的清晰度以保项目的顺利进行，《PPP法案（2023）》在术语解释部分新增了SPV这一概念来统一其定义，并强制要求社会资本方在签署PPP协议之前须成立SPV以承接项目。

《PPP法案（2023）》规定SPV既可以由社会资本方单独出资设立，也可以由政府和社会资本方共同设立。政府在PPP项目中既是 SPV 的股东参与项目公司治理，同时也作为公权力机关监管项目的建设运行。为防止政府行政权力滥用，此次修订还对政府的持股比例作出了一定的限制，谨防政府享受“运动员”和“裁判员”双重身份[1]，具体规定为：1.持股比例不得超过SPV股本总额的25%；2.证明其具有相应的出资能力；3.证明其具有承担和减轻项目实施相关风险的能力。另外，《PPP条例（2023）》对政府参与SPV设立作出了进一步规定：1.政府方对合资企业的股份应当通过SPV来持有；2. PPP项目的所有协议应当由政府方和SPV共同签署；3. PPP协议应在不违反根据《公司法》提交的备忘录和公司章程的前提下，明确规定SPV中各股东的权利和义务。此项修订旨在提升PPP项目运行的规范性和透明度，保障社会资本方的治理独立性。

但相较于非洲其他国家对SPV的法律规定，坦桑尼亚的规定较为简单，仅明确了SPV的定义以及政府参与设立SPV的条件，而加纳《PPP法案》则对SPV的解散作出了限制性的规定以维持其在PPP项目中的稳定性。根据该法案，参与PPP项目的社会资本方可以成立SPV来签订合作协议，但除非该SPV的董事已经向公共部门和财政部长提交申请并获得批准，否则不得解散公司、改变股权结构或减少公司股本。而坦桑尼亚对SPV的行为规范主要依赖于《公司法》的规定，缺乏针对SPV特殊属性的具体规则，尤其是在SPV的运营和解散等关键环节上。

特殊情况下招标流程的条件性免除

在《PPP法案（2010）》的框架下，一般原则是通过公开的招标程序来采购项目，并且明确排除了只有一名投标者的招标程序以保证充分的竞争。而在《PPP法案（2018）》中，赋予了部长免除非邀约项目招标流程的权力。具体对于非邀约项目的招标免除，应当符合以下标准：项目与政府目标的一致性；无需政府担保或财政支持；项目具有独特属性以证明有理由放弃竞争性招标；巨大的规模和融资需求；物有所值等。

为了进一步细化招标流程的适用范围以应对特殊情况，《PPP法案（2023）》在前述修订的基础上，将可免除对象扩展到了邀约项目，但二者在免除的条件上有所区别。对于邀约项目，部长需要根据PPP指导委员会的建议来选择免除招标程序。在条件方面，除了需满足上述非邀约项目的招标免除标准外，还需要符合以下情况之一：1.由于政府无法预见的情况而导致项目交付具有紧迫性；2.社会资本方拥有项目所需的关键方法或技术的知识产权；3.社会资本方对项目拥有专有权，并且具有不可替代性。《PPP条例（2023）》也做出了相应的修改，对符合上述条件的项目免除招标流程后直接按照条例的规定进入谈判阶段。此项修改旨在实现两个层面的优化，一方面是政府在面临诸如自然灾害、突发事件等紧急状况时，基于PPP项目需求的紧迫性而需要迅速采取应对措施，通过免于招标流程可以减少不必要的时间延误，以降低潜在损失；另一方面是在社会资本方对PPP项目本身或者项目所需技术具有专有权利时，传统的招标流程的意义微乎其微，通过法定方式免除该流程以提升PPP项目效率节省时间成本，加速项目运行的推进，还能为社会资本方提供更加灵活和高效的合作环境。

争议解决再度国际化

坦桑尼亚政府全资持有的坦桑尼亚电力供应公司（Tanesco）因投资纠纷被渣打银行（香港）诉至ICSID，裁决判定Tanesco承担1.48亿美元的赔偿。2018年8月，Tanesco针对此项ICSID裁决的撤销申请被驳回[2]。在经历了此次的不利裁决后，坦桑尼亚政府对ICSID等国际仲裁机构公正性的信心遭到重大打击，从而出现了《PPP法案（2018）》中对争议解决制度的颠覆性改变。其具体规定为：PPP协议期间出现的任何争议，1.通过谈判解决；2.通过调解或仲裁方式解决的，应由坦桑尼亚设立的司法机构或其他机构根据本国法律进行裁决。该规定排除了原有的国际仲裁方式，以确保政府不受国外裁决机构的管辖。

争议解决本地化的初衷是为了保护本国利益，同时试图通过强调本地仲裁机构的公正性来达到平衡国家主权与投资者权益的目的，但该修正案脱离了国际投资争端解决的主流轨道，显然无法达到坦桑尼亚政府的预期效果。坦桑尼亚对国际仲裁的消极态度甚至让潜在投资者认为无法有效保障其投资利益，反而增加了投资风险和不确定性。

为了重新燃起投资者对坦桑尼亚营商环境的信心，在《PPP法案（2023）》中，PPP争议解决制度再次回归到国际化，通过ICSID仲裁和双边或多边投资保护协定为投资者提供了争议解决方式的新选择，取消了争议解决本地化的限制性要求。其具体规定为：在PPP协议实施过程中产生争议时，首先应当通过友好协商的方式解决纠纷。经过友好协商而未能解决的，可以在双方协商一致的情况下提交仲裁，包括：1.根据坦桑尼亚的《仲裁法》提交；2.根据ICSID的规则提交；3.在坦桑尼亚与投资者所在国签署的任何双边或多边投资保护协定的框架内提交。这一改变意味着投资者在解决PPP项目中的争议时，有了更多的选择和更大的灵活性。同时，这也表明坦桑尼亚在努力改善其营商环境，并在吸引外来投资方面做出了积极努力。

【本文系湖南省社科基金青年项目《中国（湖南）自由贸易试验区贸易投资纠纷解决机制研究》的阶段性成果】

注：
[1] 参见仇晓光：《PPP模式中特殊目的公司(SPV)治理法律问题》，载《国家检察官学院学报》2019年第5期，第149页
[2] Standard Chartered Bank (Hong Kong) Limited v. Tanzania Electric Supply Company Limited. (ICSID Case No. ARB/10/20)