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投资非洲应筑牢刑事合规防线

文| 吴卡  浙江师范大学法学院院长、非洲法律与社会发展研究中心主任        王恩  浙江师范大学法学院法律硕士研究生

导读

中国企业应制定相应的刑事合规制度,并掌握东道国执法机构的特点,善用法律手段积极防范刑事合规风险 

非洲国家刑事法律的特点

中国在非投资企业的刑事合规问题突出  

中国在非投资企业应加强刑事合规管理

 

 

中国企业投资非洲,极易遭遇非法采矿、非法雇工、腐败、洗钱、走私等刑事法律风险。但目前,中国企业的刑事合规体系尚不健全,存在刑事合规意识淡薄、刑事合规信息缺乏、刑事合规改造成本较高等突出问题。完善刑事合规体系,筑牢刑事合规防线,有利于中国在非投资企业防控刑事法律风险、维护企业商业信誉和促进企业稳健发展,这也有助于推动中非共建“一带一路”高质量发展,使其成为构建中非命运共同体的生动实践。


非洲国家刑事法律的特点

(一)非洲刑事法律渊源的多元化
由于历史的种种影响,非洲刑事法律体系较为复杂,其法律渊源呈现多元化特点。一方面,非洲刑事法律具有制定法和习惯法的双重法律制度;另一方面,非洲国家又受伊斯兰法系、大陆法系、普通法系等多重法系的影响,如北非地区国家就深受习惯法、伊斯兰教法和大陆法系的交互影响。尼日利亚、苏丹等国家将伊斯兰法作为主要的刑法渊源,通常会依照《古兰经》和《圣训》的规定执行各种刑罚。非洲国家亦存在大量的判例法,如南非宪法法院可制定并发展判例法,并且拥有最高的法律权威。非洲刑事法律渊源的多元化导致非洲国家在刑事法律观念、制度、心理等方面与中国存在较大区别。如阿尔及利亚等国的刑法一般按照犯罪轻重划分为轻微罪、轻罪、违警罪、重罪等类别,对犯罪构成的要素没有明确规定,一般按照行为方式进行定罪,这些与中国刑法的规定完全不同。中国投资者不仅需要了解非洲的制定法,也要学习非洲当地的习惯法,同时还要面对大量的判例法。这种纷繁复杂的刑事法律制度与体系提升了中国企业在非刑事合规的风险。

(二)非洲刑事法律兼具殖民化与现代化特点
非洲虽已摆脱西方的殖民统治,但其法律文化深受殖民文化影响,这使得非洲国家的刑法兼具殖民化与现代化特色。如尼日利亚独立后仍然沿用英国法,联邦与州之间的刑法存在较大差异。又如,塞拉利昂的刑事诉讼法规定警察可以在没有逮捕令的情况下,逮捕被积极指控犯有重罪或盗窃、挪用公款等罪名的任何人;逮捕在晚上六点到早上六点于公共场所躺着或闲逛,表现得让人怀疑的任何人。这类法律规定会滋生腐败和权利滥用,削弱了司法公正和信任度。此外,非洲国家也确立了非法证据排除原则、罪刑法定原则等现代刑法思想理念,较为重视在程序方面保障犯罪嫌疑人的正当权益。塞拉利昂规定保障被判处死刑的犯罪嫌疑人上诉权利,在其上诉期限届满前不得处以死刑。赞比亚的规定相对宽松,任何被下级法院定罪的犯罪嫌疑人均可向高等法院上诉。这些刑法理念与程序规定体现了非洲刑事诉讼的现代性。

(三)非洲刑事执法机构的西方化
在西方近现代法律文化的影响下,非洲刑事执法机构的执法思维、流程、权力等均具有鲜明的西方特色。在警务系统构建方面,非洲国家的警务模式受欧美影响很大,如肯尼亚的警察制度可以追溯到英属东非帝国时期,其现有警察制度框架也深受英国等西方国家的影响。西方执法机构具有严格依照法定程序进行执法的法治理念,非洲一些国家亦有遵循上述法治理念的传统。非洲国家的刑事法律普遍赋予当事人沉默权,允许当事人在接受警察讯问时有保持沉默的权利,任何人不得强迫当事人自证其罪。同时,诸多非洲国家的宪法将保释规定为所有人的权利,这与西方国家的保释制度类似,犯罪嫌疑人或被告人可在被警务人员调查或审查等情况时,以提交担保金的形式暂获自由。

 

中国在非投资企业的刑事合规问题突出

(一)刑事合规意识淡薄
在非洲的中国商人为获取高额利润,往往忽略甚至触犯相关的刑事法律。例如,中国女商人杨风兰在2015年被坦桑尼亚法院指控领导象牙走私犯罪集团,后被判处监禁15年。2017年,美国就中国商人何志平涉嫌贿赂乍得和乌干达的高级官员一案,判处其有期徒刑三年。2018年,18名中国人在尼日利亚涉嫌非法采矿被逮捕。如中国企业合规意识淡薄,以单纯经济收益作为经营活动的目标,其就极易使犯罪行为成为获取利润的工具,从而呈现较高的刑事合规风险。同时,一些中国企业家容易将在国内经营的思维方式直接照搬进东道国经营投资过程中。这种“误将他乡当故乡”的经营方式与东道国法律的属地原则相违背,极易产生刑事合规风险。如2021年,7名中国籍被告因强迫劳役、违反劳动法的相关规定而被南非高等法院审判。其中一些罪名在中国国内仅属于民事责任,但是南非《劳动法》严格规定了雇员应有的合法权益,并对违反相关规定的视为刑事犯罪。本案中,被告刑事合规意识淡薄,对雇员的合法权益疏于保护,故而被南非法院定罪处罚。

(二)刑事合规风险信息缺乏
获取足够的刑事合规风险信息对防范刑事法律风险具有重要作用,但目前中国法学界未对非洲国家的刑事法律制度进行深入研究,这导致在非投资的中国企业难以获得足够的刑事合规风险信息。中国企业对非投资风险信息渠道多由中国政府机构搜集,刑事合规信息搜集渠道较为有限。加之部分非洲国家的政府的信息透明度较低,中国在非投资企业赴非投资之前便缺乏对当地刑事法律的充分了解,这就加重了刑事合规风险。此外,即便依靠国家机构搜集非洲相关的投资信息,也存在质量不高的现象。这是因为目前中国对非投资信息大多为概括性信息,对东道国投资动态信息、法律信息、合规案例信息等与企业风险识别与合规建设直接相关的信息较少。例如,在国家商务部网站发布的境外法律法规资讯中,只有当地法律制度的简要概况,并未提供与投资风险相关的具体明确的法律规定。缺乏足够的合规信息阻碍了中国在非投资企业进行精准的风险识别,更遑论依靠刑事风险识别结果开展良好的刑事合规建设。

(三)刑事合规改造的成本较高
开展刑事合规改造的成本较高,这成为阻碍中国在非投资企业开展刑事合规工作的重要因素之一。LexisNexis Risk Solutions发布的《中国金融犯罪合规真实成本报告》估计,到2022年,中国金融机构的年均金融犯罪合规成本将高达218亿美元。虽然这一数据是中国金融行业的合规成本,但其仍有一定代表性,说明开展刑事合规改造需耗费较大成本。刑事合规改造的目的在于防范刑事法律风险,不过其潜在收益难以客观量化,存在较大不确定性,因而部分在非投资的中国企业尤其是小微企业对开展刑事合规改造并不热衷。此外,中国在非投资企业一般触犯的是东道国法律,而非洲国家并未建立相应的刑事合规制度,亦没有针对刑事合规改造良好的企业施以减轻甚至免除刑事惩罚的刑事激励制度。在犯罪行为发生前进行刑事合规改造,需要耗费一定成本且收益存在不确定性,在行为发生后进行刑事合规改造则缺乏相应的刑事激励措施,这一矛盾减弱了中国在非投资企业进行刑事合规改造的意愿。

 

中国在非投资企业应加强刑事合规管理

时效规定是法律执行过程中的重要一方面,中国在非投资企业应重视并制定相应的刑事合规制度。2018年,国务院发改委等部门联合颁布的《企业境外经营合规管理指引》对境外企业合规管理提出了较为详细的规定,这对中国在非投资企业开展刑事合规建设也具有指引性作用。如中石化集团制定了《加强集团公司境外廉洁风险防控的实施意见》,重点识别并防范包括投资决策、投标招标等经营过程中可能存在的腐败风险。中国铁路总公司制定了《中老铁路项目廉洁风险防控手册》,针对潜在的风险点制定风险防控措施,并将其纳入工程项目的管理过程当中。中国在非投资企业可根据非洲当地刑事法律的内容与特点,结合自身业务,建立相应的风险识别防控机制,将风险防控意识贯彻到企业各项业务流程当中。同时注重将企业经营的价值理念和追求融入企业合规文化之中,把合规文化作为考核企业员工绩效的重要标准之一。通过建立完备的刑事合规制度,可以防范刑事法律风险,进而降低企业运营成本。

另一方面,中国在非投资企业应熟悉并掌握东道国执法机构的特点,善用法律手段积极防范刑事法律风险。非洲国家普遍确立了沉默权、证据法定等规则和制度,这可以作为中国在非投资企业保护自身合法权益的重要依据。当面临东道国执法机构逮捕或审查时,应按照要求予以配合,避免发生冲突。沉着冷静地向对方陈述和解释,并准确行使沉默权,充分知悉执法机构掌握的证据与控诉的罪名。存留相应图片、音视频等资料作为证据以备不时之需。及时向执法人员声明自己在当地法律规定下所享有的合法要求以及尽早聘用当地律师为自己获得辩护和投诉东道国执法机构的机会。中国在非企业相关人员被东道国执法机构羁押时,可向中国使领馆申请介入,通过外交手段保护中国在非企业和员工的利益。例如,2017年,赞比亚政府非法抓捕中国31名公民,后经中国使馆交涉,被捕公民全部获释回国。

【国家社科基金重大项目“‘五位一体’构建中非命运共同体的战略路径探索与实践创新研究”(21ZDA129)的阶段性成果】